03 апреля 2017 г.СтатьяКонтакты для прессы: pr@lp.ru

Сделки являются внешним выражением большей части деятельности общества; посредством обязательственных правоотношений выстраивается позитивное регулирование его участия в гражданском обороте. «Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота»[1].

Неслучайно корпоративное право также уделяло, а теперь и усиливает внимание к корпоративным процедурам одобрения соответствующих сделок. Корпоративное управление предполагало изначально (с даты принятия Федерального закона «Об акционерных обществах») строго формальный подход к порядку совершения неординарных сделок, каковыми признавались крупные и сделки с заинтересованностью. Формальный подход состоял в описании критериев отнесения сделки соответственно к сделке с заинтересованностью или крупной и в первую очередь выражался в том, что такая сделка должна была быть согласована обязательно до ее совершения. Не принималось во внимание в том числе поведение сторон в сделке. В таком подходе был несомненный плюс, поскольку формальная определенность закона гораздо полезнее для устойчивости гражданского оборота против субъективного усмотрения суда. Вместе с тем под влиянием объективной критики и наработанной судебной практики подход к одобрению таких сделок начал меняться: их стало возможным одобрять в том числе после их совершения.

Проведенная реформа гражданского законодательства внесла сущностные изменения в отношение к институту неординарных сделок как элементу корпоративного управления. Внесены и частные изменения по вопросам квалификации и одобрения неординарных сделок.
Были приняты Федеральные законы от 07.05.2013 № 100-ФЗ, от 05.05.2014 № 99-ФЗ, внесшие изменения в первую часть Гражданского кодекса РФ, а также Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность». Также в этот период было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью». Частично оно не подлежит применению как прямо противоречащее впоследствии принятым нормам закона, но тем не менее ряд положений действует и помогает понять волю законодателя.

Помимо крупных сделок и сделок с заинтересованностью указанные изменения законодательства ввели в оборот сделки, требующие одобрения в силу устава, а также сделки, совершенные в ущерб интересам общества. 

В настоящей статье мы разберем некоторые существенные моменты, касающиеся совершения и оспаривания таких неординарных сделок. При этом в силу ограничений формата статьи мы не претендуем на полноту изложения всей темы.

Крупные сделки

В первую очередь указанные в настоящей статье изменения законодательства коснулись определения крупной сделки. Предложенные критерии в целом сузили круг подпадающих под них сделок. 

Под крупной сделкой понимается сделка, обязательно выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, при этом пределы описаны очень широко. По существу, такими сделками могут быть сделки, реструктурирующие бизнес или саму компанию. Вторым необходимым критерием для признания сделки крупной является количественный порог в 25% от балансовой стоимости имущества общества. Закон традиционно выделяет среди таких сделок связанные с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения имущества, при этом отдельно описана сделка по приобретению акций публичного акционерного общества или конвертируемых в акции иных ценных бумаг, в результате которой необходимо направить обязательное предложение в порядке главы XI.1 Федерального закона «Об акционерных обществах». Второй группой сделок законом названа передача имущества во временное владение и (или) пользование и аналогичное предоставление использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (по лицензии). 

Учтены некоторые вопросы гибкости и целесообразности применения инструмента, из числа одобряемых сделок исключены сделки:

- совершенные на условиях ранее одобренного предварительного договора;
- совершаемые в ходе реорганизации;
- в случае единственного голосующего акционера – директора общества; - обязательные договоры с нормативно утвержденным порядком определения цены, публичные договоры на условиях ранее заключенных публичных договоров;
- по приобретению акций публичного акционерного общества или конвертируемых в акции иных ценных бумаг на основании обязательного предложения;
- размещения или услуг по размещению (организации размещения) (публичного предложения) акций общества и конвертируемых в акции ценных бумаг общества, за исключением вопроса определения стоимости услуг.

Изменения коснулись и процесса согласования совершения крупной сделки. В целом все также подчинено принципу упрощения и сокращения. Компетенция совета директоров и общего собрания акционеров по существу не изменилась. Так же в случае если стоимость сделки не выходит за пределы 50% от балансовой стоимости активов общества, это компетенция совета директоров, свыше 50% – компетенция общего собрания акционеров. Очень правильная норма добавлена о составлении заключения совета директоров с оценкой последствий и целесообразности совершения сделки. Такое заключение имеет смысл готовить на случай одобрения не только общим собранием акционеров, но и собственно советом директоров, и не только для целей одобрения крупных сделок, но и любых неординарных сделок. Для определения крупности сделки продажи по количественному критерию принимается во внимание большая из цены сделки или балансовой цены имущества. Некоторыми авторами [2] критикуется это изменение как не имеющее практической ценности, поскольку в случае заниженной балансовой стоимости продажная стоимость также может быть занижена в целях уклонения от согласования. Однако такие действия будут являться основанием для оспаривания сделки в порядке п. 2 ст. 174 ГК РФ и взыскания убытков с недобросовестного директора. 

Упрощения выразились в следующем:
- возможность совершения крупной сделки под отлагательным условием ее одобрения;
- возможно указать срок, в течение которого действует согласие на совершение сделки (по умолчанию, как правило, один год);
- для сделок, совершаемых на торгах, возможно не указывать сторону сделки и выгодоприобретателя (за рядом исключений);
- согласие может содержать минимальные и максимальные параметры условий такой сделки или порядок их определения,
- согласие на совершение ряда аналогичных сделок;
- альтернативные варианты условий сделки, согласие на совершение крупной сделки при условии совершения нескольких сделок одновременно. В последнем случае прописывание должно быть максимально корректным во избежание неоднозначного толкования.

Оспаривание крупной сделки, совершенной с нарушением порядка получения согласия, также подверглось изменениям. Ранее введенная в ГК РФ ст. 173.1 ГК РФ, вступившая в силу с 1 сентября 2013 года, Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 также предполагали уже практически тот же подход к оспариванию таких сделок. Сделки в целом стали более устойчивы к оспариванию. Истцу необходимо доказать, что контрагент знал или заведомо должен был знать, что сделка являлась крупной и (или) что отсутствует надлежащее согласие на ее совершение. При этом в силу правила эстоппель, сформулированного в п. 3 ст. 173.1 ГК РФ, также устранен риск возможных злоупотреблений при оспаривании сделок лицами, фактически принимавшими участие в оформлении согласия. 

Упрощено требование по доказыванию нарушенного права или законного интереса; не требуется доказывания не только точного размера убытков, причиненных обществу или акционеру [3], но и причинения убытков вообще. Нарушенным субъективным правом признается право на участие в управлении [4]. При этом, конечно, встает вопрос о структурировании такого иска. До внесения обсуждаемых изменений субъективным правом признавалось получение прибыли от деятельности общества, и причинение ему убытков рассматривалось как нарушение такого права. Иск структурировался как косвенный иск, направленный в защиту интересов общества, от имени которого могли выступать как акционеры, поскольку был затронут их интерес в получении дивидендов, так и само общество в лице единоличного исполнительного органа. После принятия Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ круг истцов определен как само общество (в лице единоличного исполнительного органа), члены совета директоров, акционеры (акционер), владеющие в совокупности не менее чем одним процентом голосующих акций общества. По какому пути пойдет судебная практика в этом вопросе,  особенно в совокупности с применением таких новых институтов, как эстоппель и позитивная ответственность членов органов управления?

Сделки с заинтересованностью

В отношении регулирования сделок с заинтересованностью произошло большее количество и качество изменений. В первую очередь это, конечно, касается необязательности получения согласия на совершение сделки с заинтересованностью (п. 1 ст. 83 Федерального закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Общий подход изменился с формального, требующего согласия в любом случае, на информирование всех заинтересованных лиц о совершении такой сделки наиболее полным и эффективным образом. Решение вопроса об одобрении сделки может быть инициировано соответствующим заинтересованным лицом. Алгоритм этого процесса изображен на схеме 1.

При этом процесс информирования оговорен наиболее эффективным образом – начиная с обязанности заинтересованных лиц информировать общество. Возникновение обязанности оговорено двухмесячным сроком с момента, когда лицо узнало или должно было узнать о возможном признании заинтересованным в совершении сделок с обществом. Лицо должно предоставлять информацию о своих подконтрольных юридических лицах (напрямую или через близких родственников или подконтрольную организацию), обществах, в которых они (лично или близкие родственники) занимают должности в органах управления, и собственно о возможных сделках с заинтересованностью. Заинтересованное лицо обязано обновлять информацию в течение четырнадцати дней с момента, когда оно узнало или должно было узнать об изменении такой информации, под страхом презумпции его виновности в причинении убытков обществу соответствующей сделкой с заинтересованностью. При этом взыскание убытков с заинтересованного лица возможно по иску общества или акционера независимо от оспаривания сделки.

Второй этап информирования – это собственно информирование о планируемой к совершению сделке не позднее чем за пятнадцать дней до даты совершения сделки (если иной срок не установлен уставом). В извещении указываются стороны, выгодоприобретатели, цена, предмет сделки, другие существенные условия и лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, с указанием оснований. Видимо, это должно быть обязанностью единоличного исполнительного органа, поскольку извещение направляется членам коллегиального исполнительного органа, членам совета директоров, а в случае если предусмотрено уставом или сделка подлежит одобрению общим собранием акционеров, то и акционерам.

Третий этап информирования – это постконтроль. При подготовке к годовому общему собранию акционеров публичного общества в материалы, предоставляемые акционерам для ознакомления, включается отчет о сделках с заинтересованностью. Достоверность сведений отчета подтверждается ревизионной комиссией, отчет подписывается единоличным исполнительным органом и утверждается советом директоров.

В отношении квалификации сделки в качестве сделки с заинтересованностью, как и в случае с крупными сделками, произошло существенное упрощение. Понятие аффилированного лица заменили понятием контролирующего лица, полностью заимствованным из Федерального закона № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так же, как и ранее, сделкой с заинтересованностью признается сделка, в которой заинтересован член органа управления, акционер (теперь только контролирующий) плюс лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания (бенефициар). Для определения заинтересованности учитывается, если указанные лица или их близкие родственники: 

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Исключение сделано для РФ, субъекта РФ, муниципального образования, которые не признаются контролирующими лицами. Также в отношении стратегических предприятий, обществ с более чем 50-процентным участием РФ, обществ с правом РФ в виде «золотой акции» контроль определяется долей не в 50%, а так же, как и ранее, в 20%.

Как и в случае с крупными сделками, существенно ограничен круг сделок, исключены:
- сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности (понятие сужено по сравнению с крупными сделками);
- сделки в случае единственного голосующего акционера – директора общества;
- сделки общества в ходе реорганизации;
- сделки, заключенные на условиях согласованного ранее предварительного договора;
- сделки по приобретению или выкупу обществом размещенных им акций;
- обязательные договоры с нормативно утвержденным порядком определения цены, публичные договоры на условиях ранее заключенных публичных договоров;
- сделки, совершение которых осуществляется в соответствии с пунктами 6–8 статьи 8 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»;
- сделки, связанные с размещением акций общества и конвертируемых в акции ценных бумаг;
- сделки по размещению обществом путем открытой подписки облигаций или приобретению обществом размещенных им облигаций;
- сделки, заключаемые на открытых торгах, если условия участия были предварительно утверждены советом директоров общества;
- сделки, в случае заинтересованности всех голосующих акционеров и отсутствия иных заинтересованных лиц (уставом непубличного общества можно предусмотреть право потребовать акционеру одобрить такую сделку);
- сделки, в которых балансовая стоимость имущества составляет не более 0,1% балансовой стоимости активов общества (предельный размер таких сделок утверждается Банком России, на 02.02.2017 составлял для обществ с балансовой стоимостью активов не более 25 миллиардов рублей – 20 миллионов рублей).

Процесс согласования сделки как с публичными, так и непубличными акционерными обществами заключается в вынесении решения:

- общим собранием акционеров, большинством незаинтересованных акционеров, в случае если сделка касается имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества, или в случае сделки продажи обыкновенных или привилегированных акций, составляющих более двух процентов акций, ранее размещенных обществом, и акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций;
- советом директоров большинством голосов незаинтересованных директоров, во всех остальных случаях. В случае публичного общества к таким независимым директорам есть ряд дополнительных требований, которые сводятся к тому, что они лично или через близких родственников не должны быть связаны с исполнительным органом общества или контролировать общество в течение одного года до рассмотрения сделки на совете директоров. 

Определение цены сделки производится советом директоров в том же порядке, что и для крупных сделок.
Существенное новшество предусмотрено для непубличных обществ, которые единогласным решением общего собрания акционеров могут определить свой порядок согласования сделок с заинтересованностью или совсем отказаться от согласования таких сделок. 

Оспаривание сделок с заинтересованностью, соответственно, также подверглось изменениям. Примечательно, что в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 предполагалось оспаривание сделки с заинтересованностью по правилам п. 3 ст. 182 ГК РФ как сделки, совершенной представляемым в отношении себя лично. Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ определил, что оспаривание сделок с заинтересованностью будет производиться в порядке п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» и п. 2 ст. 174 ГК РФ. Процесс оспаривания сделки представлен на схеме 2.

Основанием для признания такой сделки недействительной является доказанное наличие следующих обстоятельств:

- сделка совершена в ущерб интересам общества;
- контрагент знал или заведомо должен был знать о том, что сделка с заинтересованностью, и (или) о том, что согласие на ее совершение отсутствует;
- контрагент знал или должен был знать о явной убыточности сделки для общества или находился в сговоре с органом управления общества.

Закон предоставляет некоторые механизмы упрощения процесса доказывания. Например, если в случае отсутствия согласия или последующего одобрения сделки заинтересованному лицу не предоставили информацию о сделке, наличие ущерба предполагается. В отношении убытков достаточно обосновать факт их причинения, доказывания точного размера убытков не требуется [5]. Осведомленность контрагента о явном ущербе для общества предполагается, если предоставление, полученное по сделке, в несколько раз ниже стоимости предоставления. Также истцу можно доказать сговор контрагента, который не имел явной целью причинение материального ущерба обществу, а посягал на иной законный интерес, например утрату корпоративного контроля, умаление деловой репутации [6].

Тем не менее объем доказывания по иску об оспаривании сделки с заинтересованностью достаточно большой.

Сделки, совершенные в ущерб интересам общества  

Как видно из анализа механизма оспаривания сделки с заинтересованностью, он состоит из общей нормы п. 2 ст. 174 ГК РФ и специальной нормы п. 1 ст. 84 Федерального закона № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». При этом норма п. 2 ст. 174 ГК РФ является самодостаточной и может применяться в том числе в случае получения согласия на совершение сделки с заинтересованностью в установленном законом порядке [7].

Получается, что, оспаривая сделку с заинтересованностью и имея целью только признание сделки недействительной, истец сознательно увеличивает себе объем доказывания. Если достаточно доказать наличие обстоятельств по п. 2 ст. 174 ГК РФ, для чего нужно вообще ссылаться на то, что сделка является сделкой с заинтересованностью для общества?

Институт сделки с заинтересованностью оказывается практически поглощенным развивающимся в корпоративном законодательстве общим принципом запрета на злоупотребление правом, который прошел в ряд норм ГК РФ, описывающих позитивную ответственность в корпоративных правоотношениях, а также, в случае положений п. 2 ст. 174 ГК РФ, и в оспаривание действительности сделок. Современное состояние корпоративного управления предполагает высокое проникновение законодательного регулирования в оболочку юридического лица и вовлечение в корпоративные правоотношения членов органов управления относительно самостоятельными субъектами. В этом смысле интересно, что ГК РФ, предоставляя право иска по оспариванию сделок и взысканию убытков единоличному исполнительному органу и членам коллегиального органа управления (совету директоров), членам коллегиального исполнительного органа таких полномочий не дал. В случае со сделкой с заинтересованностью член коллегиального исполнительного органа вправе потребовать вынесения сделки на одобрение, но не обладает правом на иск.

Установление в корпоративном законодательстве еще одного нового института UBO (ultimate beneficiary owner – конечный выгодоприобретатель) как в нормах об ответственности в корпоративных правоотношениях (лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица), так и в норме об оспаривании сделки с заинтересованностью (лицо, контролирующее общество, управляющую организацию или имеющее право давать обществу обязательные указания) создает очень необычные судебные решения о возможности оспаривания сделок (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 27.05.2016 № 305-ЭС15-16796) лицами, доказывающими корпоративный контроль через несколько юридических лиц в корпоративной структуре. 

Некоторыми авторами справедливо ставится в упрек авторам Федерального закона от 03.07.2016 № 343-ФЗ, что, несмотря на одну из заявленных целей – устранить пробелы в регулировании, в том числе с учетом холдинговой структуры публичного акционерного общества, – в законе об этом ничего не сказано.

Проводимые изменения в корпоративном законодательстве, и Федеральном законе № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» в частности, являются далеко не последними, поскольку многие новшества в рамках реформы гражданского законодательства еще не нашли свое отражение в специальных законах. Однако уже сейчас мы видим, как существенно меняется регулирование корпоративного управления. Прежние институты, имевшие наибольшее значение, либо теряют свою самостоятельность, как это происходит с согласованием сделок с заинтересованностью, либо получают новый смысл, как в случае с одобрением крупных сделок. На первый план в корпоративном управлении выходит новый институт позитивной ответственности в корпоративных правоотношениях. 

При этом мы видим достаточно подвижную картину, поскольку новые институты, принятые в результате реформы гражданского законодательства, еще только начинают осваиваться участниками гражданского оборота и не заняли определенного места. Принимаемые в развитие реформы гражданского законодательства изменения в специальные законы вносят новое понимание, и это не последние изменения в рамках реформы. Думаю, нам еще предстоит переосмысление многих институтов и механизмов корпоративного права.
 

[1] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотипное. Кн. 1.М.: Статут, 2001. С. 5.

[2] Капул Ю.А. Изменения в законодательстве о крупных сделках и сделках с заинтересованностью: новеллы, спорные вопросы и проблемы // Право и экономика. 2016. № 10. С. 27–36.

[3] Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», подп. 2 п. 3.

[4] Пункт 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

[5] Постановление Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью», подп. 2 п. 3

[6] Пункт 93 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»

[7] Пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью»