09 марта 2017 г.СтатьяКонтакты для прессы: pr@lp.ru

Основной вопрос: что делать в первую очередь, если нагрянула проверка антимонопольного органа? Можно ли отказать в представлении документов по требованию ФАС? Как оспорить нарушения, которые члены инспекции допустили при проведении проверки?

Решение: сначала проверяем, есть ли на руках членов инспекции оригиналы приказа о проведении проверки и служебные удостоверения. Можно отказаться представлять документы антимонопольному органу, если в них есть персональные данные. Чтобы оспорить нарушения при проверке, нужно заявить возражения в ходе оспаривания итогового решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Несколько лет назад юридическую общественность взбудоражило дело ЗАО «Аргус-Спектр». Компания оспаривала методические рекомендации ФАС России, которые позволяли антимонопольному органу проводить выездные проверки до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. В череде судебных споров, которые дошли до высших судов, высказывалось множество аргументов об отсутствии у ФАС полномочий на проведение таких проверок, тем не менее Конституционный суд РФ поддержал контролирующий орган (Определение КС РФ от 14.05.15 № 1076-О). С тех пор «рейды на рассвете», как в узких кругах именуют внеплановые проверки ФАС, могут стать неприятным сюрпризом для любого хозяйствующего субъекта.

Проверки антимонопольного органа имеют одну особенность: положение проверяемого лица практически бесправное. Как правило, они проводятся до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. А значит, гарантии, которые предоставляются статьей 43 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон № 135) лицу, в отношении которого возбуждено антимонопольное дело, не распространяются на проверяемое лицо из-за отсутствия самого дела. Кроме того, на проверки, которые проводятся при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства, не распространяются гарантии для проверяемого лица. Это установлено пунктом 4 части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.08 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее — закон № 294). А то, что антимонопольное дело отсутствует, не препятствует судам эту норму применять: они широко трактуют фразу «при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства». 
 

Так, в одном из дел компания ссылалась на то, что в ходе проведения плановой проверки дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждалось. По ее мнению, если проверка проводится не в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, при ее производстве должны применяться положения закона № 294. Но суд отклонил этот довод и указал, что положения закона № 294 в данном случае неприменимы (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.04.14 по делу № А75-9600/2012).

Чтобы проконтролировать законность действий проверяющих, избежать возбуждения антимонопольного дела или предотвратить появление в нем недопустимых доказательств, нужно предпринять несколько необходимых шагов. 

Узнаем о проведении проверки

Чем раньше компания узнает о проведении проверки, тем больше времени будет на подготовку. Срок уведомления о проведении проверки зависит от того, какая именно проверка планируется. Кроме того, от вида проверки зависит компетенция контролирующего органа. Все проверки ФАС России делятся на плановые и внеплановые (ст. 25.1 закона № 135). Самое существенное различие между ними — в сроке уведомления лица о проведении проверки. О плановой проверке узнают в срок не позднее трех рабочих дней до ее начала (ч. 12 ст. 25.1 закона № 135). О внеплановой — за 24 часа (ч. 13 ст. 25.1 закона № 135).

О проведении плановой проверки можно узнать с сайта антимонопольного органа, который обязан ежегодно публиковать сводный план проверок (п. 3.18 Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции <…>, утв. приказом ФАС России от 25.03.12 № 340; далее — Регламент). В частности, на странице http://fas.gov.ru/about/list-of-plans/plans.html?id=1694 уже опубликован план 2017 года. 

Отличаем выездную проверку от документарной

Каждая плановая или внеплановая проверка делится на выездную и документарную. Выездная проводится по месту нахождения проверяемого лица, документарная — по месту нахождения антимонопольного органа. При проведении документарной инспекция ФАС не вправе осматривать территории, документы и предметы проверяемого лица. При выездной — может осматривать (п. 3.43 Регламента).

По смыслу пункта 3.41 Регламента выездная проверка носит второстепенный характер. И проводится только в том случае, если невозможно удостовериться в полноте и достоверности документов, которые были представлены ФАС, либо если без выезда невозможно оценить, соответствует ли деятельность проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства (п. 3.39 Регламента). При этом суды говорят, что данный пункт не обязывает ФАС мотивировать невозможность удостовериться в полноте и достоверности интересующих сведений (постановление АС Московского округа от 19.07.16 по делу № А40-107607/15). Но иногда проверяют, были ли основания проводить выездную проверку вместо документарной (постановление Девятнадцатого ААС от 07.08.15 по делу № А36-6246/2013).

Не пускаем проверяющего без полномочий на территорию организации

Формальное основание для проверки — соответствующий приказ руководителя антимонопольного органа. С его помощью можно противодействовать неправомерным действиям проверяющих. Для этого нужно проконтролировать доступ проверяющих на территорию компании. 

Шаг 1. Проверьте, есть ли у проверяющих оригинал приказа и служебное удостоверение. Члены инспекции имеют право доступа на территорию или в помещение проверяемого лица (за исключением жилых помещений). Но для доступа члены инспекции должны предъявить приказ о проведении проверки и служебные удостоверения (ч. 1 ст. 25.2 закона № 135). Обратите внимание, что требуется оригинал приказа, а не копия. Поэтому, если члены инспекции предъявили копию, у вас будет основание не пускать их на территорию компании. При этом не исключено, что инспекторы будут ссылаться на часть 3 статьи 14 закона № 294, где сказано, что руководителю проверяемой организации вручается заверенная копия приказа о проведении проверки. Но эта ссылка некорректна, так как в силу пункта 4 части 3 статьи 1 того же закона его положения, которые относятся к регулированию порядка организации проверки, не применяются при производстве по антимонопольным делам. 

Шаг 2. Проверьте, указаны ли проверяющие в приказе. В приказе о проведении проверки должны быть указаны члены инспекции, которые уполномочены проводить проверку (п. 2 ч. 1 ст. 7 закона № 135). То есть на территорию проверяемого субъекта имеют право входить только лица, указанные в приказе. Проверяющие могут сказать, что они не проводят проверку, а оказывают техническое содействие. Это нужно опровергать. В приказе о проведении проверки указывают не только должностных лиц, но и привлекаемых экспертов (п. 3 ч. 7 ст. 25.1 закона № 135). Регламент расширил этот перечень — в пункте 3.24 указано, что в приказ включаются еще и привлекаемые специалисты. Поэтому, если лицо не указано в приказе, ему можно отказывать в допуске на территорию. 

Не отдаем проверяющим оригиналы и снимаем копии с электронных носителей

Закон № 135 не дает антимонопольному органу право изымать в ходе проведения осмотра какие-либо документы и предметы. С необходимых документов проверяющим можно снимать копии, делать копии с электронных носителей информации, фотографировать предметы (ч. 3 ст. 25.3 закона № 135). Оригиналы и предметы забирать нельзя. Поэтому интересен процесс снятия копии с электронного носителя: как компания может быть уверена, что на снятую копию не будут записаны лишние файлы, и как обеспечить идентичность копии жесткого диска и оригинала? Как снимать копию с электронного носителя, описывает Приложение № 5 к Регламенту. Согласно документу, процесс делится на следующие этапы:

— копирование. Оно имеет несколько особенностей. Во-первых, копируют посекторно. То есть копируются не только сами файлы, но и пустое место на диске. В результате создается абсолютная копия содержания копируемого жесткого диска. Во-вторых, снимаются две копии, каждую запечатывают и скрепляют подписями; 

— осмотр скопированной информации. Вскрывают только один конверт с копией жесткого диска и производят осмотр записанной информации. Вторая копия хранится запечатанной и условно называется эталонной. Конверт с эталонной копией вскрывается в случае, если есть подозрения, что информация на осматриваемом диске была изменена. Эталонная копия препятствует записи на копию жесткого диска новой информации и искажению уже записанной; 

— печать необходимых файлов. Если на копии жесткого диска есть информация, которая интересна проверяющему органу, необходимые файлы печатают. В дальнейшем используются именно распечатанные документы. 

Иногда проверяемое общество препятствует тому, чтобы должностные лица копировали информацию, из-за наличия в ней коммерческой тайны. В таком случае должностное лицо может сослаться на часть 1 статьи 25 закона № 135, в соответствии с которой ФАС России вправе получать информацию, составляющую коммерческую тайну. Причем получать конфиденциальную информацию антимонопольный орган вправе как при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и при проведении проверки (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 26.09.14 по делу № А43-27223/2013).

Но есть группа конфиденциальных сведений, получать которые антимонопольный орган без разрешения ее обладателя не вправе. Это персональные данные. Судебная практика поддерживает подход, при котором антимонопольный орган не вправе получать персональные данные лица без его согласия (постановление ВС РФ от 28.12.15 № 310-АД15-14075). Необходимо иметь в виду, что уничтожение оригиналов не гарантирует отсутствие претензий со стороны проверяющего органа. Если на компьютере остался скан уничтоженного документа, то с его помощью антимонопольный орган может доказать нарушение антимонопольного законодательства. Так, в ходе проверки антимонопольный орган нашел копии документов, которые подтверждали заключение картельного соглашения, подлинники получить не удалось. Должностное лицо сняло копии с указанных документов и заверило их. В результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России пришла к выводу о доказанности картеля. Заявитель не согласился и указал, что из-за отсутствия оригиналов вывод о заключении антиконкурентного соглашения сделан без надлежащих доказательств. По мнению заявителя, заключение картеля нужно доказывать именно подлинниками. Президиум ВАС РФ не согласился с подходом заявителя и указал, что непредставление оригиналов, которые подтверждают совершение запрещенных действий, не может быть основанием для вывода о недоказанности их совершения. Доказывать нарушение антимонопольного законодательства можно копиями документов, снятых антимонопольным органом в ходе проведения проверки и заверенных им (постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.13 № 18002/12). 

Nota bene!
По факту единственной возможностью оспорить неправомерные действия антимонопольного органа, которые были совершены при проверке, — заявить возражения в ходе оспаривания итогового решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Помимо судебного порядка защиты прав проверяемого Регламент предусмотрел обжалование действий должностных лиц во внесудебном порядке. Процедура подачи и рассмотрения таких жалоб описана в главе V Регламента. 
________________________________________
Если члены инспекции не найдут определенных документов в ходе осмотра, они могут истребовать их в порядке, предусмотренном статьей 25.4 закона № 135. Судебная практика говорит о том, что антимонопольный орган вправе запрашивать необходимые сведения, в том числе и конфиденциального характера, не только во время рассмотрения соответствующего дела, но и до его возбуждения (постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.10 № 9532/10). Конституционный суд отметил, что право истребовать информацию не носит произвольный характер, а ограничено пределами законных полномочий антимонопольного органа. Оно необходимо для того, чтобы ФАС осуществляла возложенные на нее функции, требование представить сведения должно быть мотивировано (Определение КС РФ от 20.11.14 № 2634-О). Раньше суды обязывали антимонопольный орган подробно описывать вопросы, для разрешения которых они требуют представить дополнительную информацию. Но сейчас суды говорят, что мотивирование требований не означает, что лицу, которому направлен запрос, должна быть раскрыта полная информация о существе дела, целях и задачах истребования. Достаточно указать процессуальный повод истребования информации и нормативно-правовое основание (п. 14 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции <…>, утв. Президиумом ВС РФ 16.03.16). Насколько запрос должен быть связан с предметом проверки, можно узнать из другой судебной позиции. Так, суд указал, что, раз и запрошенные договоры, и предмет проверки относятся к строительству, запрос имеет отношение к предмету проверки (постановление Девятнадцатого ААС от 28.01.16 по делу № А36-566/2014). Иногда суды заходят еще дальше и указывают, что у проверяемого лица нет полномочий оценивать, насколько запрошенная информация необходима антимонопольному органу и связана с предметом проверки (постановление Девятнадцатого ААС от 15.01.16 по делу № А36-564/2014). Между тем Конституционный суд разъяснял, что у субъектов экономической деятельности есть возможность реализовать право на судебный контроль за действиями органов государственной власти (Определение КС РФ от 20.11.14 № 2634-О). Если соединить две указанные позиции, то получается, что общество должно предоставить антимонопольному органу информацию, даже если считает, что она не связана с предметом проверки. Только в дальнейшем при помощи судебного контроля общество может признать истребуемые доказательства недопустимыми. 
 

Таблица. Какие акты антимонопольного органа можно оспорить
Можно оспаривать Нельзя оспаривать
Приказ о проведении внеочередной проверки. Возможность оспаривания предусмотрена в пункте 2 Обзора практики по антимонопольным спорам от 16.03.16. Ранее судебная практика не допускала такой возможности. И даже теперь суды иногда по инерции отказываются рассматривать данные требования (Определение ВС РФ от 08.07.16 № 305-КГ16-7378 по делу № А40-121276/2015) Акт по результатам проверки. В нем фиксируются результаты проверки. Согласно пункту 1 Обзора практики по антимонопольным спорам от 16.03.16, обжаловать результаты проверки нельзя. Право на судебный контроль реализовывается оспариванием решения, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела
Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Часто после проведения проверки возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства. Доказательства, добытые в ходе проверки, ложатся в основу вывода о нарушении законодательства. В таком случае оспаривать нарушения, допущенные при проверке, нужно опосредованно. Общество указывает на нарушения и добивается признания этих доказательств недопустимыми. Данная позиция следует из постановления Президиума ВАС РФ от 17.02.09 № 14338/08. В нем указано, что само по себе требование антимонопольного органа о представлении письменных объяснений и копий документов не нарушает права и законные интересы заявителя и не может являться самостоятельным предметом оспаривания Конкретное действие антимонопольного органа, отдельно от итогового решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Так, суд указал, что действия, связанные с истребованием документов, непосредственно не затрагивают прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не влекут для него последствий экономического характера и не создают препятствий для осуществления такой деятельности, не порождают экономического спора (постановление АС Московского округа от 18.03.16 по делу № А40-121276/2015). Эта позиция вытекает из постановления Президиума ВАС РФ от 17.02.09 № 14338/08

Какие акты антимонопольного органа можно оспорить?

Приказ о проведении внеочередной проверки. Возможность оспаривания предусмотрена в пункте 2 Обзора практики по антимонопольным спорам от 16.03.16. Ранее судебная практика не допускала такой возможности. И даже теперь суды иногда по инерции отказываются рассматривать данные требования (Определение ВС РФ от 08.07.16 № 305-КГ16-7378 по делу № А40-121276/2015)
Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Часто после проведения проверки возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства. Доказательства, добытые в ходе проверки, ложатся в основу вывода о нарушении законодательства. В таком случае оспаривать нарушения, допущенные при проверке, нужно опосредованно. Общество указывает на нарушения и добивается признания этих доказательств недопустимыми. Данная позиция следует из постановления Президиума ВАС РФ от 17.02.09 № 14338/08. В нем указано, что само по себе требование антимонопольного органа о представлении письменных объяснений и копий документов не нарушает права и законные интересы заявителя и не может являться самостоятельным предметом оспаривания.

Какие акты антимонопольного органа нельзя оспаривать?

Акт по результатам проверки. В нем фиксируются результаты проверки. Согласно пункту 1 Обзора практики по антимонопольным спорам от 16.03.16, обжаловать результаты проверки нельзя. Право на судебный контроль реализовывается оспариванием решения, принятого по результатам рассмотрения антимонопольного дела
Конкретное действие антимонопольного органа, отдельно от итогового решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Так, суд указал, что действия, связанные с истребованием документов, непосредственно не затрагивают прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не влекут для него последствий экономического характера и не создают препятствий для осуществления такой деятельности, не порождают экономического спора (постановление АС Московского округа от 18.03.16 по делу № А40-121276/2015). Эта позиция вытекает из постановления Президиума ВАС РФ от 17.02.09 № 14338/08.