Опубликовано письмо Банка России[1] в ответ на обращение Ассоциации региональных банков России[2] по вопросам оформления договорных отношений между участниками размещений ценных бумаг и налогообложения прибыли организаторов таких размещений.

Проблема

В последнее время в России получила развитие практика отказа налоговыми органами в признании расходов организаторов размещения ценных бумаг (далее – организатор) на оплату услуг привлекаемых ими соорганизаторов (далее – соорганизатор).

Имеющаяся судебная практика[3] показывает, что налоговые органы используют следующие аргументы для отказа в признании расходов и вычете соответствующего НДС:

Суды в спорах поддерживают позицию налоговых органов, что при оценке наличия у организатора обязанности по выкупу неразмещенных ценных бумаг следует руководствоваться только эмиссионными документами. В ситуации, когда ни проспектом ценных бумаг, ни решением о выпуске ценных бумаг на организатора не возложена обязанность по выкупу ценных бумаг, организатор не вправе включать такую обязанность в договор с соорганизатором. В таком случае расходы по выплате вознаграждения соорганизатору являются экономически необоснованными;

На основании анализа подтверждающих документов и условий договоров между организатором и соорганизаторами налоговые органы делают вывод, что услуги по размещению ценных бумаг фактически соорганизаторами не оказывались.

В качестве подтверждения реальности оказания соорганизатором услуг налоговые органы устанавливают наличие оферт о заключении договоров купли-продажи ценных бумаг, наличие документального подтверждения их отправки, документы, подтверждающие выставление соорганизатором заявок в систему торгов фондовой биржи на дату начала размещения ценных бумаг.

В силу отсутствия фактов направления оферт и размещения заявок на дату начала размещения налоговые органы делали вывод, что услуги не оказаны в соответствии с условиями договоров.

При этом со ссылкой на условия договоров налоговые органы указывали, что обязанность по направлению оферт и выставлению заявок является безусловной и не поставлена в зависимость от наступления каких-либо обстоятельств (например, наличия высокого спроса на ценные бумаги).

Текущая рыночная практика

Привлечение соорганизаторов к процедуре размещения ценных бумаг является давно известной практикой на российском финансовом рынке. В частности, около 6% размещений российских корпоративных облигаций (524,3 млрд рублей в денежном выражении) осуществляется с привлечением соорганизаторов[4]. Зачастую такие соорганизаторы не указываются в эмиссионной документации и привлекаются уже в последующем, на этапе размещения.

В то же время, основываясь на нашем опыте и наблюдениях за ходом сторонних размещений, можем утверждать, что в настоящее время на российском рынке ценных бумаг сформировалась устойчивая практика оформления договорных отношений между организаторами и соорганизаторами. В ряде случаев это предполагает возложение на соорганизатора обязанности выкупить не размещенные в срок ценные бумаги, в том числе при отсутствии такой обязанности у самого организатора размещения. Подобное структурирование договорных отношений многие годы признавалось правомерным как участниками рынка, так и регулятором.

При этом в эмиссионной документации не принято указывать соорганизаторов, в том числе имеющих обязанность по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг. Такое требование не предусмотрено законодательством о ценных бумагах и стандартами эмиссии, а кроме того, зачастую на этапе подготовки эмиссионной документации роли по приобретению ценных бумаг среди организаторов (соорганизаторов) не распределены[5].

Позиция Банка России

По результатам рассмотрения обращения Ассоциации региональных банков России Банк России подтвердил правомерность невключения в эмиссионную документацию указания на соорганизаторов, действующих на основании договора с организатором, а не напрямую с эмитентом. По мнению Банка России, привлечение соорганизатора не требует внесения изменений в эмиссионную документацию.

Кроме того, Банк России сформулировал позицию, в соответствии с которой возможность возложения на соорганизатора обязанности по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг зависит от модели договорных отношений между организатором и соорганизатором. Более подробно данный вопрос отражен в таблице ниже.

Вместе с тем Банк России отметил, что включение в договор возмездного оказания услуг между организатором и соорганизатором каких-либо обязанностей, не предусмотренных договором между организатором и эмитентом, существенно затрудняет установление правовой связи между:

и

Как следствие, данное обстоятельство может повлечь возникновение налоговых рисков для организатора.

Рекомендации по снижению рисков

Банк России предложил два способа снижения вышеуказанных рисков:

либо

С учетом анализа имеющейся судебной практики мы полагаем, что указание на обязанность по выкупу неразмещенных ценных бумаг, а также перечень организаций, которые могут оказывать эмитенту услуги по размещению ценных бумаг, должны содержаться в эмиссионной документации.

Даже при наличии обязанности по выкупу неразмещенных ценных бумаг в соглашении между организатором и эмитентом, но при ее отсутствии в эмиссионной документации налоговые органы смогут отказать в признании расходов организатора на выплату вознаграждения соорганизаторам.

Помимо этого соорганизаторы должны тщательно документировать факты оказания услуг в четком соответствии с положениями, которые закреплены в договоре с организатором. Подтверждение реальности оказания услуг путем предоставления одних лишь актов приемки услуг является недостаточным.

[1] Письмо Банка России от 14.06.2017 № 28-1/2219 (http://www.asros.ru/public/files/14/13678-otvetemission.pdf).

[2] Письмо Ассоциации региональных банков России от 19.05.2017 № 06/84 (http://www.asros.ru/public/files/14/13677-zaprosemission.pdf).

[3] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2016 по делу № А40-198632/2015 (Определением Верховного Суда РФ от 28.02.2017 № 305-КГ16-21479 оставлено в силе Постановление Арбитражного суда Московского округа); Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.01.2016 № Ф05-18519/2015 по делу № А40-31692/2015.

[4] По данным Ассоциации региональных банков России.

[5] В настоящей публикации под стандартами эмиссии понимаются:

[6] Статья 976 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

[7] Статья 994 ГК РФ.

[8] Статья 1009 ГК РФ.

[9] Статья 779 ГК РФ.