Новый инвестиционный инструмент – конвертируемый заем
Статья партнера Вадима Конюшкевича и юриста Глеба Базурина / Экономика и жизнь, июнь 2017
31 мая 2017 года в Государственную Думу РФ был внесен законопроект, предусматривающий модель договора конвертируемого займа[1].
Конвертируемый заем предоставляет возможность инвестору (заимодавцу) хозяйственного общества (заемщику) при наступлении соответствующего срока либо потребовать возврата суммы займа, либо произвести зачет соответствующих денежных требований и приобрести акции или доли общества.
Как правило, такой заимодавец рассчитывает реализовать свое право на конвертацию предоставленного займа в акции или доли в тот момент, когда компания достигнет хороших финансовых показателей и продемонстрирует потенциал дальнейшего роста. Это позволит ему стать акционером развивающейся компании и в перспективе – получить большую прибыль по сравнению с предоставленными в качестве займа средствами.
Указанная конструкция предусматривается для непубличных акционерных обществ, а также для обществ с ограниченной ответственностью. Соответствующие изменения планируется внести в Федеральные законы от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (Закон об АО), от 8 февраля 1998 года № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (Закон об ООО), а также в законодательство о рынке ценных бумаг.
Законопроект содержит следующие гарантии прав инвестора в случае нарушения обществом договора конвертируемого займа:
Обязательным условием для заключения договора конвертируемого займа является одобрение заключения такого договора и условий о зачете единогласным решением общего собрания акционеров или участников общества.
Возможность принятия такого решения может быть обеспечена корпоративным договором, предусматривающим обязанность сторон голосовать определенным образом по вопросам заключения и исполнения договора конвертируемого займа. Корпоративный договор должен быть заключен между всеми участниками компании.
В случае нарушения отдельными акционерами (участниками) обязанности по голосованию суд по иску ненарушившей стороны корпоративного договора вправе признать решение общего собрания принятым, как если бы за него проголосовали все акционеры (участники) в соответствии с договором. Примечательно, что тем самым законопроект впервые в рамках российского законодательства предусматривает способ принудительного исполнения в натуре обязательств по голосованию на общем собрании.
На практике особое внимание в договорах конвертируемого займа уделяется способу конвертации (например, дополнительный выпуск акций, реализация обществом собственных акций или долей), а также минимизации рисков первоначального инвестора, связанных с возможным размытием его доли при конвертации акций или долей и вхождении в компанию новых инвесторов.
Как правило, конвертация займа в акции или доли осуществляется по цене их размещения для новых инвесторов с заранее определенной скидкой. Размер такой скидки обычно составляет 20–25 процентов.
В договоре часто указывают максимальную стоимость компании, выше которой она не может быть оценена для целей конвертации займа (valuation cap). В случае если рыночная стоимость общества превысит указанное значение, конвертация все равно будет осуществлена с учетом согласованного предела оценки. Быстрый рост акций может привести к тому, что инвестор при возникновении оснований для конвертации сможет выкупить совсем уж незначительную долю в уставном капитале компании. Данный механизм позволяет обеспечить инвестору минимальную долю в капитале независимо от дальнейшего роста стоимости компании.
В числе популярных условий, позволяющих предотвратить размытие доли первоначального инвестора, стоит также назвать право приобретения недостающих акций или долей для сохранения того размера доли, на который инвестор рассчитывал изначально.
В иностранных юрисдикциях конвертируемый заем является довольно популярным средством финансирования бизнеса на начальном этапе. Этот способ финансирования позволяет компании оперативно получить денежные средства, а инвестору – минимизировать риски, связанные с деятельностью компании и ликвидностью ее акций.
Такой инструмент особенно актуален для венчурных компаний и стартапов, где инвесторы не всегда готовы сразу приобретать доли в уставном капитале. Кроме того, на этапе привлечения финансирования не представляется возможным оценить потенциальную ликвидность акций или долей компании, поэтому их стоимость определяется позднее – по истечении срока возврата займа. По этой же причине основания для конвертации займа в акции зачастую возникают при достижении компанией определенных финансовых показателей или привлечении дополнительного финансирования.
Несомненными плюсами данного инвестиционного механизма являются относительная простота процедуры и минимальные транзакционные издержки, поскольку на этапе заключения договора нет необходимости проводить оценку компании, регистрировать выпуск ценных бумаг, составлять комплект документов, характерный для сделок слияний и поглощений.
Стоит отметить, что зачет денежных требований к обществу в счет оплаты акций в целом допускается и действующим законодательством.
Так, Закон об АО предусматривает возможность оплаты дополнительных акций путем зачета денежных требований к обществу, если размещение проводится посредством закрытой подписки (пункт 2 статьи 34 Закона об АО). Аналогичное положение содержится в Законе об ООО, где указано, что по единогласному решению общего собрания участников общества такие участники в счет внесения ими дополнительных вкладов и (или) третьи лица в счет внесения ими вкладов вправе зачесть денежные требования к обществу (пункт 4 статьи 19 Закона об ООО).
Однако закон не позволяет инвестору выбрать способ исполнения обязательства по возврату займа, а также требовать принятия решения о выпуске акций и предоставления ему доли в счет соответствующих денежных требований. Поэтому подобные сделки, как правило, подчиняются иностранному праву.
К сожалению, законопроект в текущей редакции не содержит положений, которые бы предусматривали информирование новых акционеров (участников) хозяйственных обществ о заключенном договоре конвертируемого займа. Ведь наличие такого соглашения известным образом может отразиться на стоимости и инвестиционной привлекательности акций или долей компании.
Законодательное закрепление конструкции конвертируемого займа должно способствовать увеличению числа сделок, структурируемых по российскому праву, в том числе с участием иностранных инвесторов, которые получат привычный инструментарий для осуществления инвестиций в российские компании.
[1] Законопроект № 189256-7 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Источник: Экономика и жизнь