В одном из дел перед Верховным судом встал вопрос, нужно ли учитывать при назначении астрента негативные последствия, которые могут возникнуть у кредитора из-за несвоевременного исполнения решения суда (определение от 05.06.2018 по делу № А40-66152/2014).

Любая мера ответственности должна быть соразмерной, и никто не должен неосновательно обогащаться. Ярким примером является указание в ст. 333 ГК на необходимость снижения неустойки в случае ее несоразмерности потенциальным убыткам кредитора.

Цитата: «Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку» (п. 1 ст. 333 ГК).

Иногда должники со ссылкой на ст. 333 ГК пытаются снизить размер астрента. С другой стороны, астрент выполняет штрафную функцию, которая имеет публичную составляющую и несовместима с идеей о компенсационном характере ответственности.

Почему так важно, применяется ли ст. 333 ГК к астренту или нет?

Возможность снижения уже присужденного астрента на основании ст. 333 ГК изменяет функцию астрента: вместо стимулирующей функции ведущая роль будет отведена компенсаторной. Такое изменение функции не только усложнит процесс доказывания обоснованности размера астрента, но и приведет к тому, что астрент будет присуждаться в мизерном размере. В результате эффективность астрента как средства понуждения должника к скорейшему исполнению судебного акта может резко снизиться, и очередное благое начинание ВАС останется не у дел.

Существующая модель астрента не предполагает учета положения кредитора. Наоборот, размер астрента должен определяться исходя из положения должника. Механизм же снижения неустойки, установленный в ст. 333 ГК, предписывает при определении размера неустойки исходить из негативных последствий, которые могут произойти у кредитора вследствие просрочки.

Цитата: «Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды» (п. 2 ст. 333 ГК).

Вместо того чтобы устанавливать, какой размер астрента сделает неисполнение решения более невыгодным для должника, чем его исполнение, и мотивирует должника скорее исполнить решение, суд будет следить за тем, чтобы астрент не превышал возможных убытков кредитора.

Очевидно, что цифры будут различаться, причем не в пользу стимуляции должника к своевременному исполнению неудобного ему решения.

Помимо того, что действующая модель не только не предполагает учета возможных негативных последствий для кредитора при определении размера астрента, необходимо учитывать специфику отношений, применительно к которым устанавливается астрент.

Как известно, в России астрент устанавливается только за неисполнение неденежного требования. Однако также известно, что доказывать размер убытков (пусть и потенциальных) за нарушение неденежного требования весьма затруднительно. Это тоже неизбежно наложит отпечаток на стимулирующую функцию астрента.

Фабула дела

Акционеры банка потребовали предоставить им документы о его деятельности. После отказа банка добровольно предоставить документы суд все-таки обязал его передать необходимые акционерам документы.

Когда передача документов начала затягиваться, акционеры обратились с требованием об установлении прогрессивного астрента (астрента, размер которого увеличивается после определенного периода). Первая инстанция установила прогрессивный астрент, но меньше, чем требовали акционеры.

Апелляция отменила определение и увеличила размер астрента: первые несколько месяцев просрочки — по 50 тыс. руб. ежедневно, потом каждый месяц размер ежедневной выплаты увеличивается на 50 тыс. руб. В кассации спор по астренту не рассматривался из-за того, что банк пропустил срок обжалования.

Параллельно с требованием о взыскании астрента рассматривалось заявление банка о предоставлении отсрочки исполнения решения суда о передаче документов. Суд банку отказал.

Незадолго до окончания исполнительного производства банк обратился с заявлением о снижении астрента. Банк ссылался на разъяснения ВАС, в которых допускалось последующее снижение астрента (п. 3 постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта»).

Но через несколько дней после подачи банком заявления это постановление Пленума ВАС было отменено в связи с принятием Пленумом ВС постановления от 24.03.2016 № 7 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта». В новых разъяснениях уже не было указания на возможность последующего снижения астрента.

Неустойка должна быть соразмерна возможным негативным последствиям, которые могут возникнуть у должника, а астрент — степени сопротивления должника исполнению решения.

Позиции судов

Суд первой инстанции. Он удовлетворил заявление банка о снижении астрента. В определении об уменьшении астрента суд сделал два важных вывода:

Суд учел отсутствие у акционеров негативных последствий, вызванных длительной непередачей документов. Поэтому взыскание астрента в первоначальном размере приведет к получению ими необоснованной выгоды. Суд снизил астрент.

Апелляционный суд. Суд отменил определение о снижении астрента и указал, что его уменьшение на основании критериев, установленных в ст. 333 ГК, недопустимо. Поскольку справедливость размера астрента и его соразмерность уже проверялись при его назначении, апелляция оставила астрент в первоначальном размере.

Кассационный суд. Суд отменил постановление апелляции и поддержал первую инстанцию. В жалобе, поданной в СКЭС, акционеры просили оставить в силе постановление апелляции и отменить акты, принятые судами первой и кассационной инстанций.

Коллегия жалобу удовлетворила, но отменила все принятые в связи со снижением астрента судебные акты и направила дело на новое рассмотрение.

Позиция ВС: нельзя пересмотреть размер астрента и применить ст. 333 ГК

Коллегия признала, что поскольку постановление Пленума ВАС от 04.04.2014 № 22«О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» утратило силу, а в замещающем его постановлении Пленума ВС нет указания на возможность последующего снижения астрента, то дальнейший пересмотр размера астрента невозможен. Должник вправе только просить о предоставлении отсрочки или рассрочки исполнения судебного акта.

На этом, казалось бы, можно закончить рассмотрение жалобы и не вдаваться в вопрос о применимости к астренту ст. 333 ГК. Какая разница, что не учел апелляционный суд, если банк в принципе не имел права требовать пересмотра астрента?

Но, видимо, экономическая коллегия Верховного суда посчитала необходимым для практики также дать разъяснения и по этому вопросу.

Сперва СКЭС разграничила астрент и неустойку: судебная неустойка, в отличие от классической неустойки, несет в себе публично-правовую составляющую, поскольку она является мерой ответственности на случай неисполнения судебного акта, устанавливаемой судом в целях дополнительного воздействия на должника.

Далее, поскольку и при установлении астрента, и при снижении неустойки необходимо учитывать соразмерность, СКЭС указала и на различия в содержании соразмерности. Соразмерность астрента, в отличие от соразмерности неустойки, установленной в ст. 333 ГК, определяется исходя из степени сопротивления должника исполнению обязательства. Таким образом, коллегия согласилась с апелляцией в том, что правила определения соразмерности, установленные в ст. 333 ГК, неприменимы при определении размера астрента.

Соразмерность астрента уже определялась судами при его первоначальном установлении. Поэтому, снижая неустойку со ссылкой на ст. 333 ГК, суды повторно рассмотрели вопрос о размере судебной неустойки в не установленной законом процедуре.

Логика коллегии ведет к тому, что оспариваемые судебные акты будут отменены, а постановление апелляции, указавшее на недопустимость последующего снижения астрента, останется в силе. Однако коллегия отменяет и решение апелляции. Отмена мотивируется игнорированием довода банка о том, что размер астрента является несоразмерным и несправедливым.

Получается, что ранее коллегия сама указала на специфичность содержания понятия соразмерности применительно к астренту и отметила, что такая соразмерность и справедливость уже оценивались судами при установлении астрента. А в отношении соразмерности, установленной в ст. 333 ГК, на которую ссылался банк, коллегия указала на неприменимость. Несмотря на сделанные ранее выводы, коллегия приходит к выводу, что какая-то из ипостасей соразмерности и справедливости осталось нерассмотренной.

Так какую соразмерность необходимо устанавливать судам? Чему должен быть соразмерен астрент? К сожалению, прямого ответа на этот вопрос Верховный суд не дал. Хотя такого ответа от него ожидали, поскольку почти весь спор по поводу снижения астрента крутился вокруг этого вопроса.

Остается только додумывать, соразмерность чему должен повторно оценить суд. Однако стоит поприветствовать решение ВС, в котором он отверг возможность применения ст. 333 ГК к снижению астрента*. Более того, из определения СКЭС совершенно непонятно, на основании какой нормы и в каком порядке суд должен пересмотреть размер астрента.

При определении размера астрента суд не должен учитывать негативные последствия, возникающие у кредитора

В п. 3 ранее действовавшего постановления Пленума ВАС от 04.04.2014 № 22«О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» содержался примерный круг обстоятельств, которые должен учитывать суд, определяя размер астрента. Это степень затруднительности исполнения судебного акта, возможности должника по добровольному исполнению судебного акта, имущественное положение должника, размер его финансового оборота. Несмотря на то что данное разъяснение утратило силу, суды до сих пор продолжают цитировать его, хотя и не ссылаются на источник**.

Как видно, в перечне обстоятельств, подлежащих учету при назначении размера астрента, не названо ни одно обстоятельство, связанное с кредитором. Наоборот, все обстоятельства связаны с личностью должника.

Открытый характер перечня учитываемых обстоятельств не свидетельствует о том, что отсутствие негативных последствий у кредитора (или их минимальный размер) может учитываться при установлении астрента. Во-первых, такой подход не согласуется с общими правилами установления астрента. Во-вторых, он противоречит природе этого института: в отличие от той же неустойки, астрент не носит компенсаторного характера; его основная функция — штрафная.

Учет возможных негативных последствий противоречит общим правилам установления астрента

В новом постановлении ВС закрепил общее правило определения размера астрента. Астрент должен быть установлен в таком размере, чтобы исполнение судебного акта оказалось для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение (п. 32 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Из данного разъяснения следует, что при назначении астрента суд должен учесть обстоятельства, влияющие на чувствительность именно должника к денежным взысканиям. То есть размер судебной неустойки определяется исходя из последствий неисполнения судебного акта, которые наступят для должника, а не для кредитора.

Кроме того, суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре (п. 32 постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7).

Допустим, размер возможных убытков кредитора влияет на размер астрента. Суд определяет, что у кредитора в принципе не может возникнуть никаких убытков. Разве должен в таком случае суд установить астрент в размере 0 руб., мотивируя свое решение отсутствием негативных последствий и недопустимостью неосновательного обогащения кредитора? Видится, что такой подход будет противоречить приведенному разъяснению.

Также стоит учесть, что астрент может устанавливаться в виде прогрессивной шкалы. То есть размер астрента в данном случае вообще никак не связан с возможными убытками кредитора.

В качестве контраргумента можно привести довод о том, что в иностранных правопорядках, из которых заимствован институт астрента, допускается его уменьшение. Процедура установления астрента состоит из двух этапов: первый — собственно установление астрента, второй — ликвидация астрента. В ходе первой стадии суд определяет размер астрента, который будет начисляться. Размер астрента, определенный на этой стадии, является примерным и впоследствии может быть изменен. Пока он является лишь угрозой для должника. На ликвидационной стадии, когда должник уже исполнил решение, суд, оценив все обстоятельства, связанные с просрочкой, назначает финальный размер астрента, который и будет взыскан с должника. Зачастую размер «ликвидированного» астрента может быть ниже, чем астрент, установленный изначально.

Однако если посмотреть, какие обстоятельства учитываются на ликвидационной стадии при определении итогового размера астрента, то можно увидеть, что снижение астрента по сравнению с предварительно определенным размером не связано с тем, что суд убедился в несоразмерности астрента наступившим убыткам кредитора, которые к моменту ликвидации астрента уже можно оценить. Так, М. А. Ерохова указывает, что при установлении окончательного размера астрента суд учитывает причины неисполнения и степень вины должника***. То есть при определении «ликвидированного» астрента обстоятельства, связанные с кредитором, в том числе наступившие у него негативные последствия, также не учитываются; учету также подлежат обстоятельства, связанные с должником и самим нарушением.

Неверность логики о необходимости учета возможных негативных последствий кредитора можно продемонстрировать методом от противного. Если бы при определении размера астрента нужно было учитывать возможные убытки, то с целью такой компенсации допускалось бы взыскание астрента за время, прошедшее до обращения с заявлением о начислении астрента, если за этот период у кредитора возникли убытки. Однако, как известно, Верховный суд заблокировал такую возможность (определение от 15.03.2018 по делу № А40-28789). Верховный суд прямо указал, что взыскание астрента на прошлое время противоречит цели, на которую направлен астрент, — мотивировать должника к совершению определенных действий или воздержанию от их совершения. Целью судебной неустойки не является восстановление имущественного положения кредитора в связи с неисполнением судебного акта.

Поэтому действующая модель определения размера астрента не предусматривает возможности учета вероятных негативных последствий для кредитора.

Астрент, в отличие от обычной неустойки, выполняет еще и публично-правовые функции

Астрент является штрафом и не призван выполнять компенсаторную функцию

Учет негативных последствий, которые могут наступить у кредитора, противоречит природе астрента, у которого отсутствует компенсаторная функция.

Отсутствие компенсаторной функции явно следует из последнего абзаца п. 28постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7, в котором разъясняется, что убытки подлежат возмещению сверх суммы астрента. То есть у астрента отсутствует зачетный характер (в отличие от неустойки, которая засчитывается в счет взыскиваемых убытков), он играет роль штрафа.

Говоря про соотношение астрента и убытков, стоит вспомнить позицию В. А. Белова. Она заключалась в том, что подогнать астрент под убытки или неустойку можно, «но это все будет так притянуто за уши, что уши (те самые, за которые притянуто) могут просто оторваться»4*.

Астрент — в первую очередь способ воздействия на должника, мера стимулирования (определение ВС от 15.03.2018 по делу № А40-28789/2014). Это и своеобразный штраф за неуважение к суду, выразившееся в неисполнении обязательных решений. То есть астрент имеет достаточно большую публично-правовую составляющую.

Поскольку астрент — санкция, направленная на выполнение публичных задач, убытки кредитора не должны приниматься во внимание при назначении астрента. Так, М. А. Ерохова писала: «Возможные убытки кредитора при определении размера штрафа, видимо, не должны иметь решающего значения, поскольку штраф налагается за неуважение к правопорядку и компенсирует ожидание истца по исполнению»5*. Аналогичную позицию высказывал Р. С. Зардов, который также считал, что размер астрента сам по себе не привязан к возможному имущественному ущербу кредитора от несвоевременного исполнения обязательства, а зависит в первую очередь от субъективного ощущения судьи о достаточности санкции для того, чтобы потенциальное неисполнение судебного акта оказалось для должника явно менее выгодным, чем его исполнение6*.

Уменьшение размера астрента в связи с отсутствием негативных последствий (или их небольшим размером) приведет к ущемлению возложенной на астрент публичной задачи понуждения должников к исполнению принятых судами решений.

Если бы размер негативных последствий, возникающих у кредитора, учитывался в качестве основания для уменьшения размера астрента, то можно представить ситуацию, что все судебные акты поделились бы на важные и неважные. Важные судебные акты — те, задержка исполнения которых повлечет наступление негативных последствий для кредитора и за неисполнение которых будет назначаться большой астрент. Соответственно, такие акты будут исполняться быстрее. Неважные судебные акты — те, неисполнение которых не влечет наступления негативных последствий для кредитора, а астрент за их неисполнение назначается в небольшом размере. Из-за небольшого размера астрента исполняться такие судебные акты будут менее оперативно и менее охотно.

Мне кажется, что с такой градацией едва ли можно согласиться. Государству, по большому счету, должно быть все равно, каково содержание решения, принятого в пользу частного лица; для него все судебные акты одинаковы и должны исполняться с одинаковым приоритетом. Поэтому астрент в любом случае должен устанавливаться в таком размере, чтобы обеспечить наиболее быстрое исполнение судебного акта вне зависимости от возможных негативных последствий просрочки.

Ситуации, когда размер возможных негативных последствий для кредитора может учитываться

Астрент может компенсировать кредитору негативные последствия, вызванные ожиданием исполнения, но это не его основная функция. Если из-за неисполнения решения суда у кредитора могут возникнуть экстраординарные и серьезные негативные последствия, то суд может учесть их в качестве аргумента в пользу повышения размера астрента. Но в качестве основания для снижения размера астрента отсутствие негативных последствий у кредитора учитываться не может.

Государство всегда заинтересовано в поддержании авторитета судебной власти и неукоснительном соблюдении принимаемых решений. Поэтому в любом случае астрент должен мотивировать должника к скорейшему исполнению решения и защищать публичный интерес вне зависимости от наличия или отсутствия негативных последствий у кредитора. Даже в случае отсутствия у взыскателя интереса к исполнению решения (что достаточно странно, учитывая, что должник потребовал взыскания астрента) в публичных целях астрент все равно должен быть тяжелым для должника, чтобы соблюсти авторитет судебной власти и обеспечить общеобязательность судебных актов.

Но если у должника возникают какие-то особенно серьезные негативные последствия, вызванные просрочкой исполнения решения, то суд может учесть их, чтобы мотивировать должника исполнить решение еще быстрее (естественно, учитывая при этом степень затруднительности исполнения решения; хотя, на мой взгляд, этот вопрос больше касается установления срока добровольного исполнения).

Доводы в пользу того, что убытки кредитора могут учитываться при установлении повышенного размера астрента, можно встретить у М. А. Ероховой7* и А. Г. Карапетова8*.

Выводы

Попытка совместить соразмерность ответственности возможным убыткам кредитора и стимулирующую функцию астрента может привести к тому, что астрент будет похож на воз из известной басни «Лебедь, Щука и Рак». У компенсаторной и принудительной функций разнонаправленные векторы воздействия: если каждая из них будет тянуть в свою сторону, то «воз» останется без движения и будет никому не нужен.

Действительно, ответственность должна быть соразмерной. Другой вопрос, чему она должна быть соразмерна. Применительно к астренту, на мой взгляд, предполагается соразмерность имущественному положению кредитора и самому допущенному нарушению (длительность, причины задержки и пр.), а не последствиям нарушения, наступившим для кредитора.

Ожидалось, что коллегия даст прямой ответ на вопрос о том, что понимается под соразмерностью астрента, но она этого не сделала.

Вместо этого коллегия отвергла предложенное нижестоящими судами толкование соразмерности, а правильного не предложила. То, что в одном определении приводятся противоречащие друг другу позиции, может натолкнуть на мысль о том, что у коллегии не сложилось еще понимание того, как должен работать астрент, что должно учитываться при определении его размера и как должен происходить пересмотр астрента, если он возможен.

* Стоит отметить, что на неуместность в ст. 308.3 ГК ссылки на ст. 330 ГК, содержащую определение понятия неустойки, и применения соответствующего регулирования к астренту указывал В. В. Витрянский (Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. 431 с.).

** Подробный разбор новой практики по астренту приведен в статье М. А. Ероховой (Ерохова М.А. О судебной неустойке в российском праве. Анализ практики 2015–2017 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 7).

*** Ерохова М. А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6.

4*Парфенчиков А., Ярков В., Боннер А., Церковников М., Ерохова М., Белов В., Халатов С., Литвинский Д., Гальперин М., Зайцев Р., Тай Ю., Чернышов Г., Бородин О., Петрищев В., Тараданов Р., Лашин А. Астрент в российском праве // Закон. 2014. № 4. С. 34–47.

5*Ерохова М. А. Комментарий к постановлению Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» // Вестник ВАС РФ. 2014. № 6.

6*Зардов Р.С. К вопросу о соотношении астрента и неустойки // Право и экономика. 2018. № 3.

7*Ерохова М.А. О судебной неустойке в российском праве. Анализ практики 2015–2017 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 7.

8*Карапетов А. Г. Тезисы выступления по теме «Перспективы внедрения в российское право института astreinte как особого способа обеспечения исполнения судебного решения» // URL: http://m-logos.ru/img/A.G.%20Karapetov_tezisy1.pdf

Источник: Арбитражная практика для юристов, №8, август 2018