Наши эксперты Михаил Корнев, руководитель Практики проектного финансирования и ГЧП, советник, и Елена Симонова, юрист Практики проектного финансирования и ГЧП, проанализировали последнюю выявленную практику по оспариванию КС, заключенных по итогам рассмотрения ЧКИ

Введение

В последнее время участились случаи признания концессионных соглашений (далее – КС), заключенных по результатам рассмотрения частной концессионной инициативы (далее – ЧКИ), недействительными по следующим основаниям:

Далее рассмотрим данные основания подробнее.

Аналитическая часть
Признание КС ничтожным в случае, если на момент направления ЧКИ и на момент заключения КС концессионером не подтвержден доступ к финансированию

В последнее время ряд КС были признаны недействительными, так как на этапе исполнения КС было выявлено, что:

При этом в рассматриваемых судебных решениях КС были заключены до принятия поправок в Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессиях) и Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300). Однако оспорены КС были уже после внесения соответствующих изменений в указанные нормативные правовые акты.

Правовым обоснованием для оспаривания КС в выявленной практике является нарушение:

Судами установлено, что концессионеры на этапе ЧКИ предоставили письма-подтверждения банков о возможности финансирования проекта. При этом суды отмечают, что спорные письма не содержат юридических обязательств банков по финансированию. Возможность предоставления финансирования была обусловлена результатами анализа КС и подписанием прямого соглашения между концессионером, концедентом и банком.

При этом в выявленных решениях не указано, были ли концессионерам фактически предоставлены заемные средства банками.

Полагаем, что снизить риски признания КС ничтожной сделкой по рассматриваемому основанию можно следующим:

Выявлена позиция Минэкономразвития России[2], в которой утверждается правомерность представления письма кредитной организации в целях подтверждения получения заемного финансирования в том числе в отношении процедур ЧКИ до внесения изменений в Постановление № 300, так как она фактически закрепляет сложившуюся деловую практику. При этом судебная практика, в которой суды ссылаются на указанную позицию Минэкономразвития России, не сформирована;

Таким образом, мы видим новый виток в оспаривании КС по причине предоставления в качестве подтверждения финансирования по ЧКИ письма-подтверждения банка. Однако, полагаем, что с учетом новой редакции Постановления № 300 для новых КС риск оспаривания будет снижен, так как письмо от кредитной организации прямо указано в Постановлении № 300. Вместе с тем озабоченность вызывает поддержанный судами аргумент о том, что письмо не содержит юридических обязательств банка по финансированию проекта. Полагаем, что данное основание может быть применено и для новых КС несмотря на изменения в Постановлении № 300. В связи с чем мы рекомендуем для подачи ЧКИ подтверждать возможность финансирования проекта собственными средствами концессионера.

Признание КС ничтожным в случае, если обеспечение исполнения обязательств концессионера по КС не охватывает весь объем обязательств в рамках КС и должно быть предоставлено до даты заключения КС

В последнее время ряд КС были признаны недействительными, так как обеспечение исполнения обязательств концессионера по КС не охватывает весь объем обязательств в рамках КС и не было предоставлено до даты заключения КС по итогам рассмотрения ЧКИ[6].

Предоставление обеспечения до даты заключения КС

Правовым обоснованием в рассматриваемых делах для оспаривания КС является нарушение частей 1-2 статьи 36 Закона о концессиях, в которых установлена необходимость предоставления обеспечения исполнения обязательств концессионера по КС до даты принятия решения о заключении КС. Вместе с тем, статья 36 Закона о концессиях устанавливает порядок заключения КС по итогам проведения конкурса. Статья 37 Закона о концессиях, регулирующая порядок заключения КС по итогам ЧКИ, не устанавливает обязательство по предоставлению обеспечения исполнения обязательств концессионера по КС до даты заключения КС.

Однако суд указывает на то, что положения статьи 36 Закона о концессиях о необходимости предоставления обеспечения до даты заключения КС являются общими вне зависимости от того, проводился или не проводился конкурс, так как обеспечение исполнения обязательств – это требование, направленное на защиту (гарантию) исполнения обязательств потенциального концессионера по предмету КС[7].

Выявлена практика, в рамках которой суды отказывали в признании КС, заключенных по результатам ЧКИ, недействительными по причине непредоставления обеспечения на весь срок действия КС. Так, в одном из выявленных дел судом было отказано в признании КС недействительной сделкой, в том числе по основанию непредоставления обеспечения (банковской гарантии) на весь срок действия КС. Суд в рассматриваемом решении отметил, что все условия КС были соблюдены, и прокурором не доказано каким образом оспоренным КС нарушаются интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды[8].

Таким образом, выявлена противоречивая практика по применению статьи 36 Закона о концессиях в части предоставления обеспечения исполнения обязательств концессионером до даты принятия решения о заключении КС в случае заключения КС по итогам ЧКИ, а не конкурса.

Обеспечение должно предоставляться на весь объем обязательств концессионера

Суд в одном из выявленных решений отмечает, что представленный договор страхования ответственности не охватывает весь объем обязательств концессионера по КС, что влечет за собой риск невозможности получения страховой суммы при неисполнении концессионером своих обязательств по КС[9]. Из толкования данного решения мы делаем вывод о том, что обеспечение исполнения обязательств концессионера по КС должны включать все обязательства концессионера.

При этом пункт 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессиях предусматривает, что в КС должны быть указаны способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по КС (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется. Дополнительные требования к обеспечению установлены только в отношении объектов ЖКХ. Иные требования к обеспечению исполнения обязательств концессионера не предъявляются.

Иной судебной и антимонопольной практики, в рамках которой предъявлялись бы дополнительные требования к обеспечению, не выявлено. Таким образом, Закон о концессиях не устанавливает обязательство по предоставлению обеспечения на все обязательства на каждой стадии.

Итоги

Таким образом, мы наблюдаем, что несмотря на разъяснения Минэкономразвития России и сложившуюся деловую практику, продолжаются судебные споры по признанию КС, заключенных до поправок в Постановление № 300, недействительными сделками по причине предоставления в качестве подтверждения концессионером доступа к финансированию в размере не менее 5% от объема заявленных в КС инвестиций соответствующего письма-подтверждения от кредитной организации.

Даже разъяснения Минэкономразвития России не являются надежным механизмом защиты от оспаривания КС, заключенных до поправок в Постановление № 300, по данному основанию. Однако, мы полагаем, что риски по признанию действующих КС недействительными по рассматриваемому основанию можно минимизировать с учетом предлагаемых механизмов.

В отношении выявленной практики по признанию КС ничтожными сделками в случае, если обеспечение исполнения обязательств концессионера по КС не охватывает весь объем обязательств в рамках КС и не было предоставлено до даты заключения КС, отметим следующее. Мы видим единичные дела по оспариванию таких КС. В частности, наблюдается расширительное толкование судами положений Закона о концессиях, при этом отсутствуют надежные механизмы для минимизации риска по уже действующим КС. Полагаем, что целесообразно установить правовую определенность в рассматриваемом вопросе путем подготовки соответствующих разъяснений Минэкономразвития России либо доведения указанных дел до рассмотрения Верховным судом РФ.

[1]     Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2024 № 04АП-400/2024 по делу № А78-11269/2021, Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21.06.2024 по делу № А78-15216/2023, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024 №04АП-1951/2024 по делу № А78-6456/2023.

[2]     Письмо Минэкономразвития России от 01.04.2024 № 10905-ИТ/Д22и.

[3]     Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 20.02.2024 № Ф09-9561/23 по делу № А34-3792/2023.

[4]     Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2024 по делу № А72-2795/2023.

[5]     Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.03.2021 по делу № А74-1610/2020.

[6]     Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024 № 04АП-1951/2024 по делу № А78-6456/2023, Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21.06.2024 по делу № А78-15216/2023.

[7]     Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2024 № 04АП-1951/2024 по делу № А78-6456/2023.

[8]     Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 28.06.2023 по делу № А72-2795/2023 (поддержано Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2023, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 23.01.2024).

[9]     Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21.06.2024 по делу № А78-15216/2023.